이번 ‘경제야 놀자’에서는 민사집행관련 법률 상담사례를 소개하고자 한다.

Q1. 근저당 설정한 채무자의 토지와 건물을 경매하려는데, 건물은 신축한 것입니다. 함께 경매 신청해도 되나요?

"저는 동네지인 A에게 급전을 빌려주면서 A 소유의 토지와 그 위에 지어진 건물에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 2년 후 A가 건물을 철거하고, 그 자리에 새 건 물을 지었습니다. 저는 A에게 새 건물이 지어졌으니 신축건물에 근저당권을 설정하자고 요청했지만 거부당했고, 그러던 중 채권의 변제기일이 도래했는데, A는 모르쇠하며 돈을 갚지 않고 있습니다. 더 이상은 참을 수 없어 토지와 건물에 대해 경매신청을 하려고 하는데, 건물의 경우, 근저당권은 이미 철거된 건물에 설정된 것인데, 신축건물에도 경매신청이 가능한지 궁금합니다."

A. 신축건물은 경매신청 당시 채무자의 소유이므로 신축 건물에 대하여도 경매신청이 가능합니다.

「민법」 제365조에서는 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 했습니다. 저당 지상의 건물에 대한 일괄경매를 청구하려면, ①저당권 설정자가 건물을 축조했을 것, ② 경매신청 당시 저당권 설정자가 건물의 소유자일 것이 요구되며, 토지와 건물의 일괄경매 청구는 저당권자의 자유이지만 건물에 대해서는 우선변제권이 없게 됩니다.

일반적으로 “근저당권이 설정된 건물을 수리하거나 증축한 경우에 그 부분이 구조상·이용상 기존건물과 구분되는 독립성이 없어 현존건물과 동일성이 인정되는 때에는 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에 당연히 미치지만, 기존건물을 철거하고 새로이 신축건물을 축조한 경우에는 위치나 기타 여러 가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 무효”(대법원 1980.11.11.선고 80다441판결)이므로, 구 건물에 대한 근저당권에 기하여 신축건물에 대한 경매신청을 할 수 없는 것입니다.

또, 설사 철거된 구 건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매 절차에서 신축건물을 매수하였더라도 신축건물의 소유권을 취득할 수 없게 됩니다. 그러나 구건물에대한 근저당권은 신축건물에 대한 근저당권으로서의 효력은 없지만, 토지에 대한 근저당권은 효력이 그대로 존속하므로, 「민법」 제365조에 의하여 토지에 대한 경매신청과 함께 신축한 건물에 대하여 경매를 신청할 수는 있습니다. 다만, 귀하께서는 토지의 매각대금에 대하여서만 근저당권당시 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있고, 신축 건물의 매각대금에서 우선변제를 받는 것은 아닙니다.

Q2. 임야의 일부지분만 경매로 매입하려는데, 전체 토지에 2순위로 지상권 설정이 되어 있습니다.

"산을 사서 유실수를 심어 장기적으로 생활할 계획으로 최근 경매 사이트에서 3명이 공유인 4만 평의 임야 중 3분의 1 소유의 1인 지분에 대해서만 경매가 진행 중인 물건을 보았습니다. 그래서 등기부등본을 발급받아 보니 근저당권 다음으로 전체 토지에 대하여 2순위로 지상권설정등기가 되어 있습니다. 1순위의 근저당권은 말소촉탁의 대상이 되는 것은 알고 있는데, 이 부동산은 근저당권 다음으로 부동산 전체에 대하여 지상권 설정이 되어 있는 지분경매인데, 이런 경우 위와 같은 지상권은 어떻게 되나요?"

A. 전체 토지에 근저당권·지상권설정등기가 된 후 일부지분이 매각되었다면 지상권은 말소됩니다.

부동산경매로 부동산을 취득하는 경우, 매수인에게는 부동산의 부담을 인수하느냐 아니면 말소의 대상이 되느냐가 가장 중요한 요소입니다. 우선저당권과 담보가등기는 압류채권자보다 선순위라 할지라도 매각으로 인해 소멸하므로(「민사집행법」 91조 2항) 모두 말소 촉탁의 대상이 됩니다. 또한 말소된 저당권에 채권압류의 등기가 되어 있으면 그 압류등기도 함께 말소됩니다. 이때 주등기만 말소촉탁하면 되고, 부기등기에 관하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요 없습니다(등기선례7-436 참조).

또한, 위 사안에서 3인 공유의 토지 전체에 대하여 근저당권이 설정되어 있고, 그중 3분 의 1만 경매로 매각된 경우 근저당권은 일부만 말소 되므로 나머지 지분에 대하여는 근저당권 변경등기 (일부말소 의미)를 촉탁하게 됩니다. 다음으로 의뢰인이 궁금해 하신 지상권등기(용익물권등기:지상권·지역권·전세권)는 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우 모두 매각으로 소멸하므로 말소촉탁의 대상이 됩니다.

그러나 부동산 전체에 대하여 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 순차로 경료된 경우 일부 지분이 매각되는 경우에 지상권이 어떻게 되는가가 문제 인데, 등기선례(3-636)에 따르면 “부동산 전체에 대하여 지상권이 설정되어 있는데(최선순위 지상권이 아닌 경우), 다른 채권자의 경매신청에 의하여 일부 지분에 관한 경매절차가 개시되어 매각된 경우 지상권 전부에 대하여 말소촉탁을 한다”고 규정되어 있습니다.

왜냐하면 지상권은 용익물권으로 일부지분에 대하 여는 지상권설정등기를 할 수 없으므로 일부말소 의미의 지상권 변경등기를 할 수 없기 때문입니다. 따라서 귀하는 위 경매사건에서 지상권은 말소 촉탁의 대상이 됨을 참고하시고 입찰에 응하시기 바랍니다.

<약력>

한양대학교 졸업

솔루션312법무사사무소 대표법무사

㈜굿앤굿 자문법무사

㈜코암경매 등 자문

한국시험법무사회 사무총장

전) 법무법인 승지, 일원송헌 등 다수 법무실장 역임

전) 한빛부동산 문화원 소송실무 강사