야간에 자신의 주거에 침입한 도둑을 때려 체포했다면 정당방위일까. 그 도둑이 맞아서 뇌사상태가 되면 정당방위가 아닐까.

　얼마 전에 크게 이슈가 됐던 이른바 도둑뇌사사건에 관한 이야기다. 사건은 지난 3월 8일에 있었다고 한다. 문제가 된 것은 도둑을 체포한 집주인이 최근 징역 1년 6월의 실형을 선고받았기 때문이다.

　이에 관해 여론은 들끓었고, 기사에 달린 댓글들을 보면 해당 판결을 한 재판부에 대한 원색적인 비난도 적지 않게 보였다. 왜 그런 판결을 하게 된 것일까. 위 판결이 타당한지에 관한 질문도 여러 번 받았는데 법원이 왜 그런 판결을 하게 된 것인지 법리적인 면에서 이해가 되면서도, 일반 국민들이 이해할 수 없다는 반응 역시 수긍이 됐다.

　형법상 범죄가 되기 위해선 구성요건에 해당해야 하고, 위법해야 하며, 책임이 있어야 한다.

　구성요건에 해당된다는 것은 형법에 기재된 행위를 해야 한다는 것이다. 예를 들어 살인죄의 구성요건은 '사람을 살해한 자'가 된다. 주체는 사람이어야 하고, 객체 역시 자신의 제외한 사람이어야 하고, 행위는 살해하는 것이다. 구성요건에 해당이 된다고 모두 유죄는 아니다. 살인을 한 사람이 만 14세가 되지 않으면 형사미성년자로서 형법상 책임능력이 없어 죄가 되지 않는다.

위법성이 없어도 역시 죄가 되지 않는다. 사람을 살해하더라도 정당방위에 해당된다면 위법성이 없어 무죄가 된다는 것이다.

정당방위는 ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 ② 현재의 부당한 침해에 ③ 방어행위를 해야 하며, ④방위행위가 필요하며 사회상규에 비춰 적정해야 한다는 것(상당성)을 요건으로 한다. 이렇게만 봐서는 적용에 어려움이 없다고 보이지만, 상당성 요건과 관련해 구체적인 사례에서 정당방위가 인정되는 경우는 매우 예외적이다.

　책임이 없는 어린이나 정신병자의 침해에 대해서는 방위보다는 회피할 것이 요구되고, 부부나 가족 등 긴밀한 인적관계에 있는 자의 침해에 대해서는 특수한 보호의무가 인정되는 관계임을 고려해 자기보호를 위해 필요한 범위 내에서의 방위행위만이 허용된다. 지속적인 가정폭력에 시달리는 아내가 자고 있는 남편을 살해했을 때 정당방위가 인정되지 않는 것은 그 때문이다. 정당방위상황을 이용해 공격자를 침해할 목적으로 공격을 유발한 경우에도 정당방위는 인정되기 어렵다.

　본 사건에서는 도둑을 때려 제압한 이후에 계속해서 빨래건조대를 이용해 때린 부분이 방위행위를 넘어서 공격행위로 나아갔다고 봐 정당방위를 인정하지 않았을 가능성이 크다.

　그렇지만 우리 형법은 방위행위가 정도를 초과한 경우에도 그 정황에 따라 형을 면제할 수 있고, 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상황 하에서 공포, 경악, 흥분, 당황으로 인한 경우에는 벌하지 아니한다고 규정하고 있다.

　해당 사건에서 그와 같은 변론을 하지 않았는지는 모르겠으나, 도둑이 흉기를 소지했을 가능성도 배제할 수 없는 상황이었다는 점을 항소심에서 적극적으로 주장한다면 처벌을 면할 가능성도 충분하다고 보인다. 법리와 충돌하지 않고, 일반 국민도 납득시킬 수 있는 합리적인 판결을 기대해본다.

/유달준 유안 법률사무소 대표 변호사