2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 경우를 조합이라 하고, 일반적으로 이것을 동업계약이라고 한다.
동업계약한 사람들은 당연히 동업계약에서 정한 바에 따라 출자의무를 지는 반면 조합에 대하여 이익분배청구권을 갖게 된다.
그런데 동업자 중 한사람이 출자의무를 불이행한 경우, 조합은 그 동업자에게 이익분배를 거절할 수 있을까?
결론은 "당연하게 이익분배 자체를 거절하거나 그 동업자에게 지급할 이익분배금에서 불이행한 출자금과 그 연체이자를 공제할 수도 없다."라는 것이다.
이익분배청구권과 출자의무는 별개의 권리⋅의무이기 때문이다.
대법원은 최근 여러 건설업체가 공동수급체를 형성하여 도급업자로부터 공사를 발주를 받았음에도 그 구성원 중 1인이 출자의무를 불이행한 사안에서 "공동수급체는 민법상 조합에 해당하고, 공동수급체의 구성원이 출자의무를 이행하지 않더라도, 공동수급체가 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수도 없고, 그 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금이나 그 연체이자를 당연히 공제할 수도 없다.
다만 구성원에 대한 공동수급체의 출자금 채권과 공동수급체에 대한 구성원의 이익분배청구권이 상계적상에 있으면 상계에 관한 민법 규정에 따라 두 채권을 대등액에서 상계할 수 있을 따름이다."라고 판시하였다.
위 결론에만 따르면, 출자의무를 이행한 구성원들은 매우 억울할 수 있다. 단 돈 1원도 출자하지 않은 구성원이 이익을 분배받을 수도 있기 때문이다.
위와 같은 부당한 결론을 예방하기 위해서는 동업자 또는 공동수급체의 구성원들 사이에 '출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약'을 하는 것이 필요하다.
즉, 구성원들이 출자의무를 먼저 이행한 경우에 한하여 이익분배를 받을 수 있다고 약정하거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하기로 약정하는 것이 좋은 방법이다. 또한 금전을 출자하기로 한 구성원이 출자를 지연하는 경우 그 구성원이 지급받을 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 '공제'하기로 하는 약정을 체결하는 것도 필요하다.
위와 같은 약정이 있으면 조합이나 공동수급체는 그 특약에 따라 출자의무를 불이행한 구성원에 대한 이익분배를 거부하거나 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 공제할 수 있게 되는 것이다.
또한 대법원은 "이러한 '공제'는 특별한 약정이 없는 한 당사자 쌍방의 채권이 서로 상계적상에 있는지 여부와 관계없이 가능하고 별도의 의사표시도 필요하지 않다."라고 판시하고 있다. 그러므로 위와 같은 '출자의무선이행 조건부 이익분배약정, 출자의무불이행 시 공제약정 또는 이익분배금 삭감 특약'을 체결하는 것이 상계제도를 이용하는 것보다 훨씬 간편하고 법률관계도 단순해진다는 점에서 큰 장점이라 하겠다.
또 다른 장점을 열거하자면, 출자의무를 이행하지 않은 구성원에 대하여 회생절차가 개시되었더라도 그 개시 이전에 이익분배금에서 미지급 출자금을 공제하기로 하는 특약을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그에 따른 공제의 법적 효과가 그대로 발생한다는 점에서 회생절차로 인한 아무런 영향을 받지 않는다는 것이다.
즉, 위와 같은 특약을 하지 않은 상태에서 출자의무를 이행하지 않는 구성원이 회생절차에 들어갈 경우 조합이나 공동수급체가 갖는 출자금청구채권은 회생채권에 불과하여 상당액의 손실이 불가피한 경우가 발생할 수 있지만, 위와 같은 특약을 이미 체결한 경우라면 마치 담보권자처럼 출자금과 그 지연손해금을 당연히 공제한 잔여 이익분배금만을 지급하면 되기 때문에 법률관계가 매우 간명해지는 것이다.
동업계약을 제대로 체결한다면, 동업관계에서의 많은 분쟁은 예방할 수 있고 '출자의무선이행 조건부 이익분배약정 등'의 특약이 그 좋은 사례라 할 것이다.
<약력>
성균관대학교 법학과, 사법연수원 제40기수료
법무법인 이강 대표
㈜굿앤굿 자문 변호사
전국신문인협회 자문변호사
한국대학야구연맹 이사
주빌리은행 이사
굿앤굿 실전자산설계아카데미 법률강사
한국준법통제원 회생상담사 양성과정 강사
법무부 인가 사단법인 한국준법통제원 정회원
이데일리TV ‘폭풍전야 위기의 부부부등’ 출연
(전)서울중앙지방법원 외부회생위원
충청일보 ‘경제야 놀자’ 연재