☞굿위드 경제야 놀자!

최근 유연근로시간제의 확대에 따라 선택적 근로시간제를 도입하는 기업들이 많아지고 있다. 그런데 임신근로자의 경우 절대적 연장근로 금지 규정 때문에 선택적 근로시간제를 어떻게 적용해야 하는지 의문이 들 수 있다. 이와 관련하여 고용노동부는 국민신문고에 잘못된 답변을 하여 실무상 많은 혼선이 발생하고 있으므로 이에 대해 설명하고자 한다.

△ 선택적 근로시간제란?

근로기준법 제52조에서 규정하고 있는 선택적 근로시간제는 출퇴근시각과 1일 근로시간을 근로자의 자율적 선택에 맡기고 1개월 이내의 정산기간 동안 총 근로시간을 사후에 계산하여 1주 평균 40시간까지는 기본근로로 보고 나머지 시간을 연장근로로 보는 제도이다.

따라서 특정주 또는 특정일에 근로를 많이 하더라도 다른 주나 다른 날에 근로를 적게 할 수 있기 때문에 특정주에 40시간, 특정일에 8시간을 초과해도 연장근로에 해당하는지 여부는 정산기간 종료 후 사후적으로 결정된다.

예를 들어, 정산기간 4주간 총 180시간을 근무한 경우 주40시간×4주=160시간은 기본근로, 180시간-160시간=20시간은 연장근로가 되는 것이다.

이와 같이 4주 단위 선택적 근로시간제를 도입하는 경우 4주간 최대 가능 근로시간은 208시간이 된다. 208시간-160시간=48시간이 연장근로가 되는데 48시간÷4주=12시간이므로 주12시간 연장근로 제한을 초과하지 않아 적법하기 때문이다.

□ 임신근로자는 선택적 근로시간제가 적용되어도 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하여 근로할 수 없나?

위에서 본 바와 같이, 선택적 근로시간제가 적용되는 경우 특정일에 8시간, 특정주에 40시간을 초과하더라도 연장근로가 아닌 기본근로가 될 수 있는데, 근로기준법 제74조제5항은 임신 중인 근로자에게는 절대 연장근로를 할 수 없도록 규정(위반 시 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)하고 있기 때문에 임신근로자는 정산기간을 평균하여 1주 40시간을 초과하지 않더라도 특정일에 8시간, 특정주에 40시간을 초과하여 근무할 수 없는 것인지 의문이 들 수 있다.

이에 대해 국민신문고 고용노동부 답변(2021-09-28 10:10:30)은 “근로기준법 제52조에 따른 선택적 근로시간제는 15세 이상 18세 미만의 근로자에 대해서만 적용을 제외하고 있을 뿐, 임신 중인 근로자 및 산후 1년 미만의 근로자에 대해 적용을 제외하고 있지 않으므로, 선택적 근로시간제를 적용하는 것은 가능하다. 다만, 임신 중인 근로자는 근로기준법 제74조에 따라 시간외근로가 금지되므로 정산기간 내 특정주, 특정일에도 기준근로시간(1주 40시간, 1일 8시간)을 초과할 수 없다.”고 한다.

그러나 고용노동부가 임신근로자도 선택적 근로시간제를 적용할 수 있다는 점과 선택적 근로시간제의 본질이 정산기간을 평균하여 주40시간, 1일 8시간을 초과하지 않는 범위 내에서 특정주 40시간, 특정일 8시간의 제한 없이 자신의 선택에 따라 자유롭게 근로하는 것이라는 점을 인정하면서도 다시 제74조의 연장근로 제한에 따라 1주 40시간, 1일 8시간을 초과할 수 없다고 말하는 것은 상호 모순되는 내용이다.

고용노동부의 답변대로라면 임신근로자는 선택적 근로시간제를 적용하더라도 1일 소정근로시간을 유지하면서 출퇴근시간대를 변경할 수 있을 뿐 선택적 근로시간제의 본질(본인 선택에 따라 근로를 많이 하거나 적게 하는 것)은 적용할 수 없으므로 1일 8시간을 넘는 근로는 불가능하고 8시간 미만의 근로만 가능한 선택적 근로시간제로 적용해야 한다는 것이 되는데, 이 경우 해당 근로자는 근로시간 부족에 대해 임금 손실 및 징계까지 감수해야 한다는 점에서 선택적 근로시간제가 실제로는 부정되는 결과가 된다.

이러한 불합리한 결론에 이르는 법 해석을 해야 할 아무런 근거가 없다는 점, 선택적 근로시간제 적용 시 특정주 40시간, 특정일 8시간을 넘더라도 정산기간 총 근로시간 이내에서는 연장근로로 보지 않겠다는 것이 법의 취지이고 그러한 제도가 법적으로 적용된다면 임신근로자의 경우에도 동일하게 연장근로가 아닌 것으로 해석되는 것이 타당하다는 점, 제74조는 선택적 근로시간제가 적용되지 않은 일반적인 경우에 적용되는 규정이라고 보아야 하고 선택적 근로시간제가 적용되는 경우에는 두 규정의 관계를 규범조화적으로 해석해야 한다는 점 등에서 고용노동부의 답변은 분명히 틀렸다고 판단된다.

따라서, 임신근로자의 경우 정산기간을 평균하여 1주 40시간을 초과하지 않으면 특정일 8시간, 특정주 40시간을 초과하여 근무하더라도 문제가 없다.

△임신기 근로시간 단축 신청 시 선택적 근로시간제 적용방법

근로기준법 제74조제7항은 “사용자는 임신 후 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 이를 허용하여야 한다. 다만, 1일 근로시간이 8시간 미만인 근로자에 대하여는 1일 근로시간이 6시간이 되도록 근로시간 단축을 허용할 수 있다.”고 하여 임신기 근로시간 단축에 대해 규정하고 있다.

그런데, 이때 선택적 근로시간제가 적용되는 임신근로자의 경우 ① 1일 2시간의 근로시간 단축을 정산기간(월) 총 근로시간에서 2시간×근로시간 단축일만큼 제외한 시간으로 반영하면 되는지(ex : 해당월 근로시간 단축일이 10일인 경우 2시간×10일=20시간을 해당월 총 근로시간에서 차감하는 방법), ② 아니면 제74조제7항 법문 그대로 1일 6시간을 초과하지 않도록 일단위로 관리해야 하는지 의문이 생길 수 있다.

결론부터 말하면 ①의 방법이 맞다. 선택적 근로시간제는 소정근로시간과 연장근로시간의 판단을 특정일 또는 특정주 단위로 판단하는 것이 아니라 정산기간(1개월 이내)을 평균하여 1주 근로시간이 40시간 이내인지 여부로 판단한다는 점이다.

 선택적 근로시간제 하에서 임신기 근로시간 단축 시 ②의 방법에 따라야 한다면 정산기간 전체에 대해 임신기 근로시간 단축을 신청한 경우 1일 근로시간은 반드시 6시간으로 고정될 수밖에 없어서 선택적 근로시간제가 적용되는 의미가 전혀 없게 된다는 점(ex : 5시간 근무한 날이 있는 경우 정산기간 총 소정근로시간을 채우기 위해서는 다른 날 반드시 7시간을 근무할 수밖에 없음)이다.

임신기 근로시간 단축에 대한 제74조제7항은 1일 8시간, 1주 40시간으로 근로시간이 고정된 일반적인 경우를 전제로 한 규정이므로 선택적 근로시간제가 적용되는 경우에도 문언 그대로 적용할 수는 없다.

고용노동부도 선택적 근로시간제가 적용되지 않는 일반적인 경우의 임신기 근로시간 단축 운영방법과 관련하여 “특정일에 1일 6시간을 초과하여 근로를 하였다면 해당 주의 다른 근로일에 근로시간을 단축(특정일에 초과한 근로시간만큼)하여 해당 주의 총 근로시간을 동일하게 유지하는 방식으로 운영하는 것도 가능하다(여성고용정책과-3874, 2020-10-12).”고 해석하여 1일 6시간을 초과하는 근로를 허용하고 있으므로 선택적 근로시간제 하에서는 더더욱 ②의 방법대로 적용할 필요가 없다는 점에서 그러하다.

       <약력>

연세대학교 법과대학 법학과 졸업

HnB컨설팅노무법인 대표 노무사

삼성전자 DS총괄 자문노무사

한국생산성본부 전임강사(전)

엠티아카데미 전임강사

중소기업청 비즈니스 파트너 전문위원

노사발전재단 전문컨설턴트

㈜굿위드연구소 자문 노무사

충청일보 ‘경제야 놀자’ 연재